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专利许可的11个技
    基础——专利请求书
由于知识产权是一种无形财产权,它的取得不同于一般的有形财产,不是通过占有,而是通过法律授权。特别是专利,专利是在法律授权的瞬间从技术构思转化为一种财产权的,而不向著作权那样只要用特定的形式表达出来就随之产生。由于专利是法律保护最严格的一种知识产权,所以取得的条件也最严格,取得的程序和技巧也比较关键,因为它将决定一个专利获得保护范围的大小,也就是说它将决定专利本身的价值。
    专利权取得的关键是撰写专利申请文件,特别是权利请求书。它决定着法律对某项技术和方法的那些方面进行保护。专利申请者要时刻关注,始终注意赋予专利尽可能大的商业价值,以利于将来的专利许可或其他有关商业活动的进行。申请专利的目的不仅仅是为了得到专利,而是要在得到专利后以一定的方式为公司带来收益,为此,应注意以下几个主要规则:
    1、用尽可能通俗易懂的语言来撰写申请文件,尤其是权利要求书。如果“专利主”将来把专利许可给他人,被许可人首先要接触的就是专利文件,然后再决定是否接受许可。如果专利将来被用来起诉他人侵权,法官(可能没有理工科背景)和陪审团的陪审员也要首先阅读专利文件,然后决定它的含义。如果非用技术术语不可,也要尽量使用发明所属技术领域的通用术语,以求上述的非技术专家能够很容易地“读懂”专利。
    2、在保证专利有效性的基础上,尽量使专利申请的范围宽泛一些。朗科闪盘专利保护范围就包括优盘、数码相机、录音笔、MP3随身听、MP3手机、摄像头手机等所有使用闪盘存储的设备。这些权利要求宽广的基本专利有很大的价值,但也存在被申请无效的风险,因为它淡化了“显著性”,也使专利的新颖性受到了更多在先技术的挑战。“宽严两到”的尺度最好由经验丰富的专利律师把握。
    3、申请外围专利。科技创新只存在于一定的时期和特定的产品,大多数专利只是跟风者。这些专利虽然很有商业上的价值,但创造性施有限的,所以大多数有价值的专利的权利要求保护的都是具体的产品,它们的价值在于它能保护区分较细的产品市场。在这种情况下,要使这样的专利有价值,就必须同时申请相应的外围专利,以划清本专利与其它专利的价值界限。如果一个专利虽然具有巨大的实用价值,但却被其他企业的专利层层包围,那接受许可的人就要望而却步,准备购买或接受许可的人也要慎重三思了。
    4、为相关部件申请专利。在可能的情况下,“专利主”也会申请专利来保护单独销售的部件,或者为这些重要部件申请单独的专利。这有利于将具体的部件许可给不同的被许可人,减轻对特定专利被许可人的依赖,并且有利于对付仅对部件构成侵权的侵权者。
    以产品市场为核心设计专利组合
    单个专利的效力是有限的,必须有相陪衬的辅助性专利才能达到生产专利产品的目的。反过来说,也只有以产品制造为核心的一组专利才能够产生市场价值,吸引专利被许可人,毕竟,谁都希望将许可的交易成本尽量减小,直接从一个企业获得所需要的专利组合,而不是与互相牵制的多家企业一一去商谈授权。
1968年,当美国法院判决RCA不得垄断美国电信市场,且必须将其几百项专利许可给所有需要这些专利的公司后,为了简化手续,他们就发明了这种方便的专利组合一揽子授权方式。这的确加快了授权速度,所以这种方法就一直被以后的专利授权者沿用。
    借尸还魂——用外围专利延长核心专利生命
    国外很多企业的核心专利之外,还申请了一批相关的专利,也就是保卫核心专利的“篱笆木桩”专利,这些专利不但可以阻遏竞争对手的进攻,在许可业务中还可以“延长”核心专利的生命。
例如,在小分子OLED技术领域,专利主要掌握在美国的柯达公司手中。虽说2005年柯达掌握的核心专利就要到期,届时可以免费使用,但柯达在这个核心专利的基础上申请了很多其他的专利,根本没有办法绕过去。这种技术的使用者还得继续向柯达交专利许可费。
    设置“收费站”
    技术领先的企业常常在未来的技术必经之路上设置各种“收费站”。按照这种策略,首先,这些企业会对某个领域的整个现有技术进行综合分析研究,找出以后的发展方向。然后,具体研究、预测以后的发展趋势。最后,“跳过”目前的研究阶段,抢先提交专利申请,以非常宽的权利要求将下一个研究阶段可能出现的新技术覆盖住,即使企业对将采用这些新技术的最佳产品的结构只有一个模糊的概念,他们也会捷足先登。当申请被批准后,这些企业获得的专利对相关的工业领域来说就好比高速公路的收费站,当实际的产品发展到他们专利的技术水平,要“路过”这些专利时,就得缴纳“过路费”。
美国由非常多的“收费站”,这些收费站大多是由中小公司或大学教授个人拥有的,目的只有一个,即使获取暴利。
    潜水艇战略
    在美国,与“收费站”策略相仿并配合使用的就是著名的“潜艇战略”。
传统的潜艇策略是指,企业现象专利商标局提交一个保护范围很宽的专利申请,然后,再提交一连串的对权利要求的修改,使该申请一直处于未决状态。因为未决的美国专利申请是保密的,就像潜入水中的潜艇一样,所以这种战略叫“潜水艇”。当然,潜水艇专利的所有人事后对权利要求的修改必须为原专利申请的说明书所支持,但只要专利申请范围较宽,这样走并不困难。当然,这种对权利要求不断进行“细化”的“无赖”方法不断遭到攻击,被指责“权利要求的确定太迟”,但美国法院现在允许这种做法。这样,不断提交的对权利要求的修改将可能将竞争对手后来开发出的具体产品方案包含进去。一旦市场上出现具体的产品,或者申请人自己开发出了实施其较概括的发明构思的具体方案,它就可以设法促成申请被批准,就像潜艇一样“露出水面”,对竞争对手发动攻击。当然,导致一个专利申请长时间内处于未决状态的原因也可能是偶然因素,而非出于特定的意图,但很多情况下是专利权人让他故意潜伏在那里的。
    多重收费
    按照知识产权保护的独立性原则,各国在同一客体上产生的知识产权相互独立。因此,从某国合法购买的配件、成品可能侵犯另一国的知识产权——专利权、集成电路布图设计权、商标权、版权、地理标志权、商业秘密权等。例如,在Griffin 诉讼Keystone MushroomFarm案中,Griffin在美国和意大利同时拥有堆肥机及其零部件的专利权,但是它已经把意大利专利的使用权独占许可给一家意大利公司。被告人Keystone在美国经营一家农场,他从上述意大利公司那里购买了三台机器并将其进口至美国。Griffin诉Keystone农场专利侵权并赢得了诉讼,其原因在于被告虽然没有侵犯意大利专利权,却侵犯了美国专利权。这样,Keystone公司就同一专利技术在意大利、美国分别收取了专利使用费。
    全面布网 重点捕捉
    专利战的第一步是全面布网,那就是在一个专利技术领域申请足够多的专利,让竞争对手不知不觉中都落入自己的专利网,但是在提起专利许可时,“专利主”一般会选择“肥鱼”下手的,对于棘手的侵权者,“专利”也只好睁一只眼闭一只眼,或者申请交叉授权。
    参加专利池
    “专利池”是一种有专利权人组成的专利许可交易平台,专利池中的各专利权人相互之间进行免费许可,同时,专利池也以统一许可条件向第三方开放进行许可,许可费率是由专利权人集体决定。
说到专利池,中国人马上想到的是DVD市场的6C联盟和3C联盟。专利池的产生很大程度上是基于与专利组合相同的目的,随着高新技术的日益复杂,任何一个企业都没有能力拥有生产一个重要产品的所有专利,因为很多专利不是为专门的一个产品申请的,而是泛及于一个技术方向,比如DVD产品中的图像压缩和解码处理,但即使是在这样窄的技术方向上,也有多个厂商拥有相互制约的专利,使得这些专利技术在发展更新和许可授权上遇到困难。为了共同促进一个技术方向的成为事实标准并不断等到发展更新,这些不同的“专利主”就组成一个“DVD论坛”组织。一方面,他们在内部实现专利共享,互相授权使用,共同发展技术;另一方面,他们也共同委托专利池成员之一向使用这些技术的公司实行一揽子授权,以增加谈判砝码,同时降低谈判和诉讼的费用。
    当然,参加了一个专利池并不代表你就可以生产相关产品了,这就好比拥有一个专利并不代表你就能生产相关产品一样,因为还有别家的专利制约你的自由行动。还以DVD专利池为例,即使你加入了6C联盟,也得向3C联盟交许可费,除非两个联盟之间另有协议。
    资料一:WCDMA专利池收费特点
大家都知道,第三代通信技术(3G)有三个标准,一是高通主导的CDMA2000,一是欧洲厂商主导的WCDMA,第三个就是中国的TD-CDMA。1998年2月,一部分原GSM系统的无线通信生产商和运营商成立了一个通用移动通信系统论坛(Universal MobileTelecommunications System,UMTS),联合41家公司和组织就WCDMA专利池的细节达成一项协议,为这些专利的评估、认证和许可提供自愿的、低成本、公平的管理。该专利池由一家新成立的NEWCO服务公司经营。WCDMA专利池的基本特点是:
    (1)成员公司同意将其满足3G系统标准的必要专利进行许可。(2)这些专利的所有人在专利全部期间内保留其对该专利的所有权以及支配权。(3)专利所有人有权进行互惠许可,交叉许可或者以其他协议的形式获得其合法的商业利益。(4)加入3G专利池的公司要同意单个专利许可以0.1%的比例收取许可费;同一个被许可人对3G系统所划分的每一类产品所付的最高累计许可费比例不超过5%(该百分比以出厂销售价格为基础)。(5)标准许可费比例每季度都要修改,并且为了保证所有的被许可人从下一季度的第一天起所付的许可费比例相同,必要时可以修改许可费比例。(6)为专利所有人自愿提供的专利建立一种评估机制,来确定所提供的专利是否是满足3G系统标准或者该标准相关部分所必要的。如果某一专利被确定为必要的,则该专利所有人将提供所有其他外围的必要的专利。(7)不诚信的谈判者将丧失该专利池的利益。
专利所有人要对有关已确定的必要专利的某些行为(例如,无效、滥用)及其自己不适当的行为负赔偿责任,放弃要求3G专利池为确定必要专利的决定付赔偿金的权利。
    资料二:DVD的3C和6C专利池
    由于担心任何相关专利都会减缓DVD投放市场的速度,1994年DVD论坛正式成立,确立了明确的知识产权授权计划。该计划确保每个参加DVD标准发展的DVD成员签订一个协议,以公平、合理无歧视的方式提供其知识产权。同时,知识产权工作组已经开始工作,起草有关其成员拥有的基础必要专利的联盟协议。这一协议将实施一步到位的许可方式,该许可可以给予所有的硬件和硬盘生产商。
    由于对公平的许可费等更复杂的问题更广泛的讨论, 以及美国司法部和欧盟委员会关于反托拉斯事项的审查和放行,延迟了这10个成员联盟的建立。后因授权争议分裂为三个专利授权集团:6C、3C以及1C。
于是预期的联盟成员之间的争论导致了分裂,并成立了两个更广范围的集团:6C联盟和3C联盟。
由东芝、松下、日本胜利、三菱电气、日立和时代华纳6家公司针对覆盖DVD播放器、DVD-ROM驱动器、DVD视频和DVD—ROM光盘的许可协议。每个DVD视频播放器和DVD—ROM驱动器将收取其净销售额4%的许可费(每个设备最少4美元),每张光盘将收取7.5%的许可使用费。东芝公司负责日本、欧洲和非洲市场。三菱公司将负责南、北美洲市场,日立公司负责亚洲除日本之外的国家、大洋洲和中东地区,他们都代表这一联盟的6家公司。
    索尼、先锋电子公司和飞利浦公司组建了另一联盟,并在1998年2月列出了他们自己的许可明细表。这一联盟占据了少于一半的DVD必要专利。飞利浦公司收取DVD播放器出厂成本的2.5%的许可费,每张光盘收取4.5美分的许可费。索尼公司从飞利浦公司 根据CD许可明细表收取的许可费中分得一部分,而飞利浦公司 根据标准书一次性收取25000美元。
汤姆逊公司拥有自己单独的许可清单。
    将专利变成标准
    当然,专利利用的最高境界是将它“标准化”,这就是“超一流企业卖标准”的含义。“专利主”首先是广泛推广自己的专利技术使之成为事实标准,进而申请将它加进行业标准。这时候,“专利主”的专利就有了强制的力量,因为这时是“自古华山一条路”,任何想生产这类商品的企业都得取得相关专利技术许可才能生产合格的产品。这正应了古代强盗的一句口头禅:“要从此路过,留下买路财”。但这时,专利就失去了本身的第一属性,就是排除竞争对手进入相关市场的属性,因为标准中的专利必须平等地授予所有使用者,这是以扩大专利许可费“税基”来补偿的,因为标准中的专利会有更多的企业来接受许可。
按照原计划,中国会在2004年底出台数码相机标准,但因为日本企业的反对,一直没有结果。其中最重要的原因就是日本企业反对,因为你提交审批的技术标准中较少采用日本企业的专利技术。
    金蝉脱壳
    专利诉讼是风险很大的“营业”,但是专利许可的推进又离不开专利侵权诉讼作为“最后的解决方法”。对中小公司来说,如果发现IBM这样的大公司侵权,那是喜忧参半的事情,喜的是发现了一条大鱼,忧的是向这些跨国集团收取专利许可费就好比龙颌探珠、虎口拔牙。
    美国一个从钢丝上走过来的知情人说“假如你开了一家小公司,公司拥有多项宝贵的专利组合。那么,当你找到一些大公司,提醒他们侵犯了你的专利权,最好申请许可证时,接下来发生的肯定是这些大公司告诉你,他们的律师比你的律师厉害,所以你尽管来。毫无疑问,他们会这样做,或者他们对你说如果你够机灵,就赶快扔掉许可证走人,否则他们将把你告上法庭,直到下一个新千年也不饶你,让你但愿自己从没听说过‘专利’这个字。”
    如何减少这致命的风险呢?国外成功的经验是成立一个独立的专利许可公司,有这个除专利之外一无所有的公司与大公司较量。
    还在20世纪80年代,美国TMC公司便已开发出了超级运算的新技术,这一技术就是“大规模并行处理”,该公司投资1.5亿美元开发了在CPU间和内存间传送信息和获取数据的相关技术,并为其申请了200多项专利技术专利权。但到了上世纪90年代,市场环境有了改变,个人电脑飞快发展,超级计算越来越专,该公司运转不灵活,以至走到了破产的边缘。为了应对这种局面,该公司将这200多项知识产权与僵化的公司脱离开来,另外成立一家TM专利公司,这是一家独立持有产权的公司,它的惟一目的是通过经营许可证或法律诉讼来利用这些专利。新公司有完全独立的专利管理结构,这有巨大的益处。由于TM专利公司没有产品,没有生产,也没有销售,所以不能被起诉。这样的公司可以诉别人侵权,但别人却不能起诉他们公司。
    利用专利代理公司
    如其他资产的运作一样,专利许可也出现了许多“代理经销商”,而且,随着知识产权的日益细化和爆炸性增长,专利代理的需求会越来越大。具体说,专利代理的发展基于如下的原因:(1)专利许可的专业化。从上面的专利许可风险分析中也可以看到,如果处理不当,不但专利许可费收不来,有时候还自身难保。如果将专利许可的业务交给一家由技术专家和法律专家组成的专利许可公司,那就可以稳坐钓鱼台,等着收钱好了。(2)专利许可证市场的全球化。这就要求一个公司在全球范围内“推销”自己的产品,好像以前推销其有形的商品一样。这样做的最省钱的办法无疑是“本土化”,在当地寻找代理商。(3)专利侵权诉讼的全球化。这是又第一项衍生出来的。要收取专利许可费就必须以专利侵权诉讼为最后摊派的方法,而诉讼资源(法律专家)是与国家划分的,一个国家的法律专家到另一个国家可能成了门外汉,所以要降低侵权诉讼成本和专利许可成本,国外的公司只能选择代理人。在美国,这样的公司已经很多,它们的代理收费一般在许可费的1-3%左右。在国内,虽然没有相当的公司出现,但作者相信专利许可代理的业务还是在发展的,不过是被律师或者咨询公司捎带着作了而已。相信在不久的将来,中国或出现一批专业的专利许可代理公司,当然,作者希望他们的主要工作不是洋买办,像美国的专利许可代理一样伸手“把钱拿来”,而是为中国的企业着想,用最优惠的许可费取得国外最有用的专利权。


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